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用調(diào)休抵消加班算違法嗎
2016-05-11作者:未知來源:勞動法律網(wǎng)

  2013年11月8日,鄭某(原告)與南京某經(jīng)紀公司(被告)簽訂勞動合同至2016年11月7日,試用期六個月。

  2014年4月21日,鄭某辦理了轉(zhuǎn)正手續(xù)并重新與被告簽訂合同至2017年3月31日。但工作期間,被告卻沒有為原告辦理社保和繳費。

  2014年12月5日,原告以被告未繳納社保為由書面向被告提出離職申請,并提出:要求原告補繳2013年11月至2014年11月的社會統(tǒng)籌保險。要求被告支付原告2013年11月9日至2014年11月28日的加班費23850元。要求被告支付原告雙倍經(jīng)濟賠償金8500元,等。

  對此,被告不以為然,并堅稱原告社保一直自行繳納,未提交公司,繳納不進去。而公司每周調(diào)休2天,不存在加班。原告以未繳納社保為由解除勞動合同,被告不存在解除合同的行為,故兩倍賠償不成立。

  本案是勞動者加班工資和勞動者合法權(quán)益受法律保護的較典型案例。

  雙方存在爭議之處:原告認為其每天工作時間從早上9點到晚上9點,中午休息2小時,雙休日正常上班,每周一調(diào)休1天。被告不承認這樣的上班時間,且堅稱雙休日和節(jié)假日上班,但會在一周的周一和周二進行調(diào)休。

  然而本案中,雖被告提交了書面考勤記錄,但原告沒有簽字,被告未提交其他證據(jù)予以佐證,應承擔舉證不能的法律后果。

  被告應支付原告工資:平時延時加班工資為2400元/月(鄭某工資)÷21.75(注:365天減去每年周末休息的104天雙休日,平均到每個月就是21.75天上班天數(shù))÷8×224天×150%(注:工作日加班費為1.5倍工資)=4634.5元;休息日加班工資為2400元/月÷21.75÷8×9小時×46天×200%(注:休息日加班費為2倍工資)=11420.7元;法定節(jié)假日加班工資為2400元/月÷21.75×10天×300%(注:法定節(jié)假日加班費為3倍工資)=3310.3元。

  至于經(jīng)濟補償金問題,被告沒有證據(jù)證明因原告過錯導致未能為原告繳納社保,且為勞動者繳納社保系用人單位強制性義務,故被告沒有為原告繳納社保已經(jīng)違反法律強制性規(guī)定,原告以此為由提出解除勞動合同并要求被告支付經(jīng)濟補償金于法有據(jù),應予以支持。

  [辦理結(jié)果]

  通過工會系統(tǒng)法律援助人員的不懈努力,法院判決結(jié)果為:1.被告南京某經(jīng)紀有限公司一次性支付原告鄭某2014年1月5日至2014年11月28日期間延時加班工資4634.5元、休息日加班工資11420.7元、法定節(jié)假日加班工資3310.3元,合計19365.5元。2.被告南京某經(jīng)紀有限公司一次性支付原告鄭某經(jīng)濟補償金3600元。3.駁回原告其他訴訟請求。

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