自2008年1月1日《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等轟轟烈烈地實施以來，各地勞動仲裁委、法院接收勞動爭議案件的數(shù)量似“井噴式”地發(fā)生著，筆者就個人淺薄的知識作個小結(jié)，因個人水平有限，不足之處懇請見諒。

　　所謂舉證責任，是指當事人對訟訴中提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明的責任。舉證責任的分配規(guī)則包括一般規(guī)則、倒置規(guī)則和特殊規(guī)則。所謂舉證的一般規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”的規(guī)則。舉證責任倒置規(guī)則是指按照法律要件分類就在雙方當事人之間分配證明責任后，對依此分配結(jié)果原本應當由一方當事人對某法律要件事實存在負證明責任，轉(zhuǎn)由另一方當事人就不存在該事實負證明責任。所謂舉證責任的特殊規(guī)則，是指在特殊情況下不存在不屬于法律和司法解釋規(guī)定的舉證責任倒置，依照法律和司法解釋規(guī)定的一般舉證規(guī)則又無法確定舉證責任承擔的情形，由裁判機構(gòu)根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力、證據(jù)距離等因素，確定舉證責任的承擔。

　　但鑒于勞動關系不同于一般的民事關系，它具有隸屬性或人身依附性的特征。許多證據(jù)掌握在用人單位一方，而作為被管理者或行為承受者的勞動者對這些證據(jù)是不可能具有舉證能力的，專屬被用人單位掌握的證據(jù)材料自然應由用人單位提供，用人單位提供這些證據(jù)可以用來證明自己的主張，也可能這些證據(jù)在提供后被勞動者用作證據(jù)，這些證據(jù)包括有利于用人單位的證據(jù)，也應包括有利于勞動者的證據(jù)。所以《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應當承擔不利后果”。

　　個人認為發(fā)生勞動爭議，不管是用人單位還是勞動者，作為當事人在整理證據(jù)的思路上，可遵循如下的步驟：

　　首先，需證明勞動關系的存在或不存在(根據(jù)案情的需要)

　　如果勞動關系雙方主體合格又簽訂了勞動合同的，應出具雙方簽名、蓋章的勞動合同來證明勞動關系的存在。如果未簽訂勞動合同的，則根據(jù)2005年5月25日《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)的規(guī)定來證明：

　　一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

　　(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

　　二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。“

　　從以上證明件可以看出，勞動者負責舉證的是(二)，而該項一般在勞動者離開用人單位時會被要求交還公司，那么(五)其他勞動者的證言，該條實用性不大，一般證人證言的，必須出庭否則不予采信，一般勞動者繼續(xù)在用人單位服務，能出庭作證的可能性微乎其微。其他対于有同樣訴求的其他勞動者，雖然出庭的幾率較大，但被采信的可能較小。公司如果為被告，其主張可能首選否決勞動關系的存在，所以在勞動關系的存在性方面，勞動者處于較不利的地位，好在《勞動合同法》的出臺，簽訂勞動合同幾乎是各用人單位HR的第一重要的工作了，有了勞動合同，勞動者相對就要好辦許多了。

　　其次，得證明訴訟時效

　　2008年5月1日實施的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，將勞動爭議時效由原來的60日變更為一年，爭議訴訟時效的延長，對企業(yè)HR是個考驗。各位細心的會員可能在中人網(wǎng)論壇最近一期《我的舞臺我做主——關于工資條的設計技巧(樓主：安安的爸爸)》帖中會發(fā)現(xiàn)一條讓爭議發(fā)生日提早開始計算的措施。同時對于工資的訴求，大部分地區(qū)的法律規(guī)定對于勞動者在爭議發(fā)生日前兩年內(nèi)的請求，由用人單位負舉證責任，超過兩年的，應由勞動者負舉證責任。

　　關于時效的規(guī)定：《勞動爭議調(diào)解仲裁法》 第二十七條 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。

　　前款規(guī)定的仲裁時效，因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利，或者向有關部門請求權(quán)利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。

　　因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。當然此處主張爭議時效中斷人對中斷的證明負舉證責任。

　　勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制;但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內(nèi)提出。

　　但是根據(jù)《最高院司法解釋二》第一條 人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第八十二條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日： (一)在勞動關系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。 (二)因解除或者終止勞動關系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。 (三)勞動關系解除或者終止后產(chǎn)生的支付工資、經(jīng)濟補償金、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關系后的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發(fā)生之日。勞動者不能證明的，解除或者終止勞動關系之日為勞動爭議發(fā)生之日。

　　第二條 拖欠工資爭議，勞動者申請仲裁時勞動關系仍然存續(xù)，用人單位以勞動者申請仲裁超過六十日為由主張不再支付的，人民法院不予支持。但用人單位能夠證明勞動者已經(jīng)收到拒付工資的書面通知的除外。(是第一條(一)部分的補充，當然現(xiàn)在已由六十日延至一年)

　　這里給出了兩個概念：①拖欠工資未明確拒付;②拖欠工資明確拒付，江蘇省高院、仲裁委對明確拒付用了“克扣工資”以示區(qū)別。江蘇省高院、仲裁委《關于實施<勞動爭議調(diào)解仲裁法>若干指導意見》第一條 拖欠勞動報酬爭議的仲裁時效，適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款的規(guī)定。但克扣工資爭議的仲裁時效為自用人單位書面明示拒絕支付勞動者工資之日起計算一年。[注意：此處可能各地執(zhí)法口徑不一，有地方不分“拖欠”、“克扣”，有關勞動報酬的訴求一律自勞動關系終止時為爭議發(fā)生日]

　　最后，整理具備客觀的法律事實與依據(jù)(這點應該都了解，尤其HR，故僅舉例說明)

　　如： 試用期“以不符合錄用條件為由”辭退勞動者的，在事實方面用人單位得負如下的舉證責任：

　　1)錄用條件的內(nèi)容及已經(jīng)向勞動者明示的舉證，如證明招錄公告、勞動者簽署的崗位說明書或勞動合同關于錄用條件和職責標準方面約定的內(nèi)容; 2)錄用條件為規(guī)章制度規(guī)定的，還需證明規(guī)章制度的合法性，錄用條件為勞動合同或集體合同約定的，可出示簽訂的勞動合同文本)3)被試用勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的證據(jù)(事實與證明，如采用試用期考核為依據(jù)的，則應提供考核標準的公示、勞動者對考核結(jié)果的確認的證據(jù));4)已經(jīng)在試用期內(nèi)將單方解除勞動合同的理由告知勞動者的證據(jù);5)單方面解除合同應當依法向工會履行程序方面的證據(jù)。