2012年11月11日，某開發(fā)商與張某簽訂《商品房買賣合同》(下稱買賣合同)，合同約定開發(fā)商向張某出售商品房一套，售價325萬元(當(dāng)日張某支付首付款195萬元，余款130萬元辦理銀行按揭)。合同附件約定：因買受人未按約定還款，導(dǎo)致出賣人向銀行承擔(dān)保證責(zé)任的，買受人應(yīng)向出賣人支付總價款10%的違約金，且出賣人有權(quán)解除合同。2013年1月11日，開發(fā)商、張某與某銀行簽訂按揭合同，合同約定還款期為13年，自2013年2月至2026年1月。自2014年7月起，張某未按約定歸還銀行貸款，開發(fā)商承擔(dān)階段性保證責(zé)任，被銀行在開發(fā)商向銀行提供的按揭保證金賬戶內(nèi)扣劃3.8萬元。2015年1月，開發(fā)商向法院起訴，要求解除其與張某簽訂的買賣合同，并要求張某承擔(dān)違約金32.5萬元，賠償經(jīng)濟(jì)損失3.8萬元。

　　【分歧】

　　購房者張某斷供，導(dǎo)致開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任，開發(fā)商能否行使合同約定的解除權(quán)？該案處理過程中爭議焦點是約定解除合同的格式條款效力問題。第一種意見認(rèn)為，買賣合同與按揭合同兩者之間緊密聯(lián)系，張某斷供行為損害了開發(fā)商的利益，導(dǎo)致開發(fā)商對簽訂買賣合同所寄予的目的不能實現(xiàn)，根據(jù)合同自由原則和當(dāng)事人的意思自治原則，雙方約定解除合同的格式條款有效，開發(fā)商訴訟請求應(yīng)予支持；第二種意見認(rèn)為，張某拖欠銀行按揭款僅為3.8萬元，違約程度較輕，開發(fā)商將此種行為作為買賣合同解除條件，有違公平原則，并且明顯加重買受人張某的責(zé)任，根據(jù)合同法第四十條之規(guī)定，雙方約定解除合同的格式條款無效，開發(fā)商訴訟請求違背了法律規(guī)定，應(yīng)予駁回。

　　【解析】

　　合同法第四條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。”該規(guī)定體現(xiàn)了合同自由原則，也稱為契約自由原則。契約自由作為私法中最具魅力的法律原則，是在十九世紀(jì)特定的社會經(jīng)濟(jì)背景、人文主義哲學(xué)思潮、自由主義經(jīng)濟(jì)理論和古典自然法學(xué)說合力下興起的。契約自由一經(jīng)產(chǎn)生，便以巨大的力量影響整個世界，對人們擺脫身份的約束、發(fā)展人文主義倫理觀和促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都起到了不可替代的作用。但自二十世紀(jì)以來，隨著社會經(jīng)濟(jì)的變遷，當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)地位的嚴(yán)重差異，契約自由在契約法中的地位逐漸衰落，格式條款的出現(xiàn)對契約自由原則提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。格式條款在社會經(jīng)濟(jì)生活中給人們帶來便利、降低了交易成本的同時，其缺陷不容忽視，制定或者提供格式合同的一方當(dāng)事人利用其經(jīng)濟(jì)上的壟斷地位或者強勢地位，規(guī)定不公正的條款，危及乃至損害對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

　　我國合同法第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”因此，對于提供格式合同一方當(dāng)事人以契約自由為名主張自己的權(quán)利，人民法院應(yīng)當(dāng)對格式條款的效力問題進(jìn)行審查，糾正以合同形式上的平等掩蓋實質(zhì)上的不平等之現(xiàn)象。但是，如何認(rèn)定實質(zhì)上的不平等？除合同法第五十二條和第五十三條情形外，如何認(rèn)定提供格式合同一方免除其責(zé)任，如何認(rèn)定加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利？如何實現(xiàn)契約自由原則與法律公平正義原則之間的平衡，防止以公平正義為名損害當(dāng)事人的意思自治原則或者說契約自由原則？由于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏法律相關(guān)規(guī)定，因而可能是一個令裁判者頗費思量的問題。

　　本案中，開發(fā)商提供的商品房買賣合同可以重復(fù)使用，并事先由開發(fā)商擬定，在訂立合同時也未與張某協(xié)商，根據(jù)合同法第三十九條第二款之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定買賣合同為格式合同。該買賣合同是否具有法律效力，原告訴訟請求應(yīng)否支持？專業(yè)人士試從該格式合同的程序性因素和實體性因素兩方面進(jìn)行探討。

　　一、格式合同的程序性因素

　　1.在簽訂合同時開發(fā)商與張某之間對合同內(nèi)容的把握能力相差懸殊。作為長期從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的商人而言，開發(fā)商對其提供的商品房買賣合同的每一條款約定的后果和風(fēng)險都十分清楚，但是，作為購房自用的消費者的張某，由于對房地產(chǎn)專業(yè)知識和法律知識的缺乏，加上格式合同條文冗長、內(nèi)容繁雜，短期內(nèi)難以對其打算簽訂的合同的每一條款的后果和風(fēng)險作出恰當(dāng)?shù)陌盐栈蛘哳A(yù)估，因而本案雙方當(dāng)事人簽訂買賣合同雖然在形式上平等，但在實質(zhì)上可能存在不平等情況。

　　2.開發(fā)商對提供格式條款沒有履行提示與說明義務(wù)。該格式條款不當(dāng)加重張某責(zé)任、排除張某主要權(quán)利，開發(fā)商沒有就該格式條款履行提示與說明義務(wù)，本案中，開發(fā)商不僅沒有履行口頭和書面上的提示與說明義務(wù)，而且將該格式條款以比合同正文小一號字體(五號字體)打印在在合同附件中，作為不具備法律專業(yè)知識的消費者張某很難注意到，當(dāng)然也就很可能沒有以此作為是否與開發(fā)商簽訂合同的參考因素，違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十條規(guī)定，人民法院應(yīng)依職權(quán)認(rèn)定該格式條款無效。

　　需要說明的是：合同法第三十九條第一款規(guī)定提供格式合同一方應(yīng)提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。而該法第四十條規(guī)定提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方權(quán)利的，該條款無效。兩相對照，可以發(fā)現(xiàn)存在交叉重疊之處，導(dǎo)致審判實踐中對于約定免除其責(zé)任以及加重對方責(zé)任、排除對方權(quán)利的，提供格式合同一方是否應(yīng)當(dāng)履行提醒和說明義務(wù)存在疑惑。專業(yè)人士以為，如果格式合同存在嚴(yán)重違法之處，一般可以直接適用合同法第五十二條或者第五十三條規(guī)定認(rèn)定無效，此外合同法第五十四條還賦予了當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)之途徑(即申請人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同)。如果開發(fā)商履行了格式條款的提示與說明義務(wù)，即使該條款約定解除合同存在加重對方責(zé)任、排除對方權(quán)利之情形，為了維護(hù)誠信原則，對該格式條款的效力也不能輕易作出否定之結(jié)論。

　　二、格式合同的實體性因素

　　1.開發(fā)商“移花接木”，張某擔(dān)責(zé)過重。本案中，開發(fā)商依靠其在合同簽訂中的優(yōu)勢地位，將張某在按揭合同中的義務(wù)條款“移植”為張某在買賣合同中的義務(wù)條款，開發(fā)商不以張某違背按揭合同約定追究其違約責(zé)任(即行使承擔(dān)保證責(zé)任后的追償權(quán))，而是以張某違背買賣合同約定主張買賣合同解除權(quán)，極大地加重了張某的民事責(zé)任承擔(dān)。

　　2.開發(fā)商“小題大做”，雙方利益嚴(yán)重失衡。張某銀行按揭130萬元，開發(fā)商為了促成按揭合同的簽訂，獲得銀行貸款或者說張某借款，接受銀行要求自愿承擔(dān)保證責(zé)任，同時，開發(fā)商在買賣合同中將張某斷供行為約定為解除合同事由，以解除合同、要求張某承擔(dān)違約金方式來救贖其擔(dān)保損失。由于買賣合同簽訂之初開發(fā)商已收到張某首付款195萬元，幾乎同時也收到按揭款130萬元，張某已履行買賣合同主要義務(wù)。張某斷供后，開發(fā)商按照按揭合同的約定承擔(dān)保證責(zé)任，向銀行支付保證金3.8萬元，僅占商品房總價325萬元的1.2%，張某違約程度較為輕微。合同解除后開發(fā)商不僅可以挽回?fù)p失，并且還可以輕而易舉地獲得額外利益，與之相對應(yīng)的是，張某因輕微違約引起合同解除之后果，對其產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)狀況產(chǎn)生嚴(yán)重影響，雙方之間的利益出現(xiàn)明顯失衡狀態(tài)。

　　專業(yè)人士認(rèn)為張某違約程度屬于輕微的判斷，是在某種程度上與合同法第一百六十七條第一款“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同”之規(guī)定比較后作出的，這并不意味著當(dāng)事人約定的合同解除標(biāo)準(zhǔn)，一定要與法定解除標(biāo)準(zhǔn)一致，在民事活動自治原則視野中，合同約定解除標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然可以低于法定解除標(biāo)準(zhǔn)，在當(dāng)事人沒有明確合同解除的具體標(biāo)準(zhǔn)情形下，如果將合同解除標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為買受人未付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一(20%)，對出賣人而言，顯然有失公平。專業(yè)人士認(rèn)為，如果張某斷供按揭款總額達(dá)到商品房總價的5%至10%，就不能認(rèn)為是輕微違約了。

　　綜上所述，專業(yè)人士同意第二種意見，即開發(fā)商與張某簽訂的商品房買賣合同為無效合同，開發(fā)商的訴訟請求應(yīng)予駁回。