案情：

　　原告與被告的祖父系兄弟，婚后生有女兒，現(xiàn)均已成家。1996年8月 ，原告為嗣后，在家邀請(qǐng)親朋好友與被告及其父親訂立《出繼字約》，字約載明將被告過繼為嗣孫，被告負(fù)責(zé)原告夫妻的生養(yǎng)死葬。1998年冬原告之妻去逝，被告按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗辦理喪事并負(fù)擔(dān)費(fèi)用，后被告遷至原告的房屋處共同居住，但未一起生活。2002年起原告住院被告負(fù)擔(dān)其部分醫(yī)療費(fèi)。自過繼后被告對(duì)原告有一定的生活上照顧。2006年原、被告因家中瑣事發(fā)生矛盾，原告故訴至法院，要求解除與被告的收養(yǎng)關(guān)系。

　　分歧：

　　本案的事實(shí)簡(jiǎn)單，但對(duì)該過繼行為及過繼字約的性質(zhì)有不同的理解和法律意見，也有不同的處理結(jié)果。有的意見認(rèn)為是原告收養(yǎng)被告為養(yǎng)孫的收養(yǎng)糾紛和遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議糾紛。有的意見認(rèn)為是收養(yǎng)糾紛。有的意見認(rèn)為是遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議糾紛。有的意見認(rèn)為是不受法律保護(hù)的一種為嗣后的過繼行為。有的認(rèn)為本案的收養(yǎng)關(guān)系無效。有的認(rèn)為本案不存在收養(yǎng)關(guān)系。

　　評(píng)析：

　　過繼是封建社會(huì)的一種陋俗，“過繼”在舊社會(huì)稱“立嗣”，又稱“承嗣”，它是指沒有兒子的人以兄弟﹑堂兄弟等同宗人的兒子為自己兒子的一種做法，是一種封建的親屬關(guān)系。它是我國封建社會(huì)的宗法制度下一種特殊的收養(yǎng)形式，一直延續(xù)到解放前。新中國成立后，我國已經(jīng)廢除了封建宗法的立嗣制度，我國現(xiàn)行的法律對(duì)過繼是不承認(rèn)的。過繼與收養(yǎng)是有區(qū)別的，收養(yǎng)是指公民依照法律的規(guī)定領(lǐng)養(yǎng)他人作為自己的子女的一種法律行為。1991年12月29日通過立法，頒布的《收養(yǎng)法》規(guī)范了收養(yǎng)的條件、程序以及解除收養(yǎng)關(guān)系的處理。過繼并不是收養(yǎng)。對(duì)于過繼能否形成收養(yǎng)關(guān)系，即能否形成擬制的父母子女關(guān)系，不能一概而論，應(yīng)具體情況具體分析。

　　一、在1992年4月1日《收養(yǎng)法》施行之前，如果過繼后與父母脫離了父母子女關(guān)系，在過繼后與過繼父母共同生活，也就是說他與生身父母的相互扶養(yǎng)義務(wù)已不再存在，則可以認(rèn)為過繼子與過繼父母之間形成了事實(shí)的收養(yǎng)關(guān)系，可以按照收養(yǎng)關(guān)系來處理。對(duì)于這種事實(shí)上的收養(yǎng)關(guān)系，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第28條指出：“親友﹑群眾公認(rèn)，或有關(guān)組織證明確以養(yǎng)父母與養(yǎng)子女關(guān)系共同生活的，雖未辦理合法手續(xù)，也應(yīng)按收養(yǎng)關(guān)系對(duì)待。”相反，如果過繼的目的只是為了延續(xù)過繼父母的香火，或只是為了繼承過繼父母的遺產(chǎn)，或只是為了在過繼父母安葬時(shí)以兒子的身份送葬，并未與過繼父母共同生活，也未對(duì)過繼父母盡贍養(yǎng)義務(wù)的話，即使有所謂的過繼手續(xù)也不能認(rèn)為是收養(yǎng)，這種過繼子與過繼父母之間也沒有任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。另外早在1979年6月5日，最高人民法院針對(duì)當(dāng)時(shí)我國沒有負(fù)責(zé)辦理收養(yǎng)關(guān)系登記的機(jī)構(gòu)，華僑和港澳同胞要求在他們親友中過繼或收養(yǎng)子女出境的增加，及無明文規(guī)定過繼和收養(yǎng)子女是否須經(jīng)過批準(zhǔn)的情況下。下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于辦理過繼和收養(yǎng)關(guān)系公證的通知》，對(duì)涉外的過繼或收養(yǎng)子女做出規(guī)定。

　　就本案而言，雙方是在《收養(yǎng)法》施行之后所訂立的過繼字約，所以不存在事實(shí)上的收養(yǎng)關(guān)系。

　　二、在 1992年4月1日《收養(yǎng)法》施行之時(shí)，最高人民法院也下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于學(xué)習(xí)、宣傳、貫徹執(zhí)行<中華人民共和國收養(yǎng)法>的通知》。收養(yǎng)法明確規(guī)定了公民可以依法收養(yǎng)，及收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人、送養(yǎng)人的條件，和需要辦理登記或公證手續(xù)。1999年5月25日民政部發(fā)布了《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》,進(jìn)一步明確了辦理登記手續(xù)或公證手續(xù)的規(guī)定。收養(yǎng)是變更父母子女關(guān)系的法律行為，收養(yǎng)關(guān)系成立后，養(yǎng)子女的撫育費(fèi)等均由養(yǎng)父母承擔(dān)，養(yǎng)父母應(yīng)承擔(dān)養(yǎng)子女的全部監(jiān)護(hù)職責(zé)。所以收養(yǎng)與過繼有不同的區(qū)別;1、目的不同：收養(yǎng)的目的是設(shè)立擬制血親關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女之間形成與生父母子女之間同等的法律關(guān)系。過繼的目的是為了延續(xù)過繼父母的香火或過繼父母安葬時(shí)以兒子的身份送葬或只是為了繼承過繼父母的遺產(chǎn)。2、范圍不同：過繼限于男子無子的情況下，而過繼同族的子或侄，女子不能過繼，也不能過繼同族女性后輩。在收養(yǎng)關(guān)系中，無子女是收養(yǎng)的條件之一，被收養(yǎng)人也不限男女。3、法律效力不同：收養(yǎng)關(guān)系受法律保護(hù)。而過繼不受法律保護(hù)。如果自愿過繼，事實(shí)上已形成收養(yǎng)關(guān)系的，且補(bǔ)辦了登記、公證手續(xù)或經(jīng)人民法院的確認(rèn)，其權(quán)利義務(wù)按收養(yǎng)關(guān)系對(duì)待。

　　就本案而言，原、被告雙方同居住但未共同生活，未辦理有關(guān)法定的手續(xù)。雖然有關(guān)于生養(yǎng)死葬的約定，但其實(shí)際目的是為了在過繼父母安葬時(shí)以兒子的身份送葬，沒有扶養(yǎng)的事實(shí)，雙方的收養(yǎng)關(guān)系不成立。因?yàn)榻獬�某�?xiàng)法律關(guān)系屬于變更之訴，變更的前提是有既存的某種合法民事法律關(guān)系，所以不存在的或非法的民事法律關(guān)系，就無需解除(變更)。應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

　　三、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是根據(jù)我國的具體國情，在我國農(nóng)村“五保”制度的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展起來的。它綜合了遺贈(zèng)與扶養(yǎng)兩種法律關(guān)系的內(nèi)容，既具有極強(qiáng)的人身性質(zhì)，又不是商品交換的產(chǎn)物。從1985年10月1日起施行的《繼承法》第31條規(guī)定，公民可以訂立遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是指遺贈(zèng)人與扶養(yǎng)人之間所訂立的以遺贈(zèng)和扶養(yǎng)為內(nèi)容的協(xié)議。即受扶養(yǎng)人(亦是遺贈(zèng)人)和扶養(yǎng)人之間訂立的，由扶養(yǎng)人承擔(dān)受扶養(yǎng)人的生養(yǎng)死葬的義務(wù)，受扶養(yǎng)人將自己所有的財(cái)產(chǎn)于其死后轉(zhuǎn)歸扶養(yǎng)人所有的協(xié)議。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議有兩種：一是公民與公民簽訂的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，二是公民與集體所有制組織簽訂的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議。

　　遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與遺贈(zèng) 、贈(zèng)與、收養(yǎng)及一般合同相比，有自己的獨(dú)創(chuàng)性。判斷是收養(yǎng)還是遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)，應(yīng)該把握它們之間的區(qū)別。

　　(1)遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是一種雙方法律行為，其設(shè)立、變更和終止都適用合同的一般規(guī)定。收養(yǎng)是一種單方的法律行為，適用收養(yǎng)法律法規(guī)的規(guī)定。

　　(2)主體的特殊性。協(xié)議的遺贈(zèng)人一般都是沒有勞動(dòng)能力又缺乏生活來源的鰥寡孤獨(dú)或者盲聾啞等病殘者。也有因種種原因不愿將遺產(chǎn)交給法定繼承人繼承的公民，也有不愿將遺產(chǎn)無償贈(zèng)與他人的公民。即為了充分尊重遺贈(zèng)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的自由處分的權(quán)利，使其歡度晚年，允許其在有法定繼承人的情況下仍可與他人簽訂遺囑扶養(yǎng)協(xié)議。扶養(yǎng)人只能是法定繼承人范圍以外的公民或國家、集體組織。因?yàn)榉ǘɡ^承人對(duì)被繼承人的扶養(yǎng)義務(wù)和與繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是法定的、強(qiáng)制性的，不必以協(xié)議形式來確定。根據(jù)遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的特定內(nèi)容，作為遺贈(zèng)扶養(yǎng)人的公民應(yīng)當(dāng)具備行為能力和扶養(yǎng)能力。收養(yǎng)卻是身份法上的行為，收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人只能是自然人，包括外國人港澳同胞，但不能是集體或組織。送養(yǎng)人可以是自然人或是組織(如孤兒院)。

　　(3)標(biāo)的的特殊性 。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是一種有償?shù)碾p務(wù)合同，根據(jù)協(xié)議的約定，一方取得對(duì)方供養(yǎng)自己的權(quán)利，在自己死后讓與自己的財(cái)產(chǎn);另一方承擔(dān)生養(yǎng)死葬的義務(wù)，在遺贈(zèng)人死后享有取得遺產(chǎn)的權(quán)利。這種關(guān)系是財(cái)產(chǎn)契約關(guān)系與同志式互助合作關(guān)系的結(jié)合。收養(yǎng)是變更親屬身份和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，收養(yǎng)成立后收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人形成父母子女關(guān)系，收養(yǎng)人必須履行撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)的義務(wù)，并教育被收養(yǎng)人。收養(yǎng)的對(duì)象通常是不滿14歲的未成年人。

　　(4)遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是生前法律行為與死后法律行為的結(jié)合 。自協(xié)議生效時(shí)起，遺贈(zèng)人享有受扶養(yǎng)人扶養(yǎng)的權(quán)利，扶養(yǎng)人只能盡扶養(yǎng)的義務(wù)，只有在遺贈(zèng)人死亡后，扶養(yǎng)人才可取得遺產(chǎn)。收養(yǎng)是一種擬制血親關(guān)系。形成父母子女關(guān)系的收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的繼承，適用繼承法的規(guī)定。

　　(5)遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議在四種遺產(chǎn)繼承形式中有最強(qiáng)效力。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的效力產(chǎn)生于協(xié)議訂立之時(shí)，即在遺贈(zèng)人死亡前即已發(fā)生。而法定繼承、遺囑繼承和遺贈(zèng)三種形式效力的發(fā)生都開始于被繼承人死亡之時(shí)。收養(yǎng)關(guān)系成立后，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間可以發(fā)生法定繼承 、遺囑繼承和遺贈(zèng)三種形式，但不可能發(fā)生遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的繼承。

　　(6)遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議簽訂后 ，遺贈(zèng)人與其子女，扶養(yǎng)人與其父母間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不因此而解除。遺贈(zèng)扶養(yǎng)人在與遺贈(zèng)人訂立遺囑扶養(yǎng)協(xié)議的情況下，仍對(duì)自己的父母有贍養(yǎng)扶助的法定義務(wù)。遺贈(zèng)人如尚有子女，其子女對(duì)遺贈(zèng)人的贍養(yǎng)扶助義務(wù)也不應(yīng)因此而免除。同時(shí)，其子女對(duì)遺贈(zèng)人協(xié)議以外的財(cái)產(chǎn)也仍享有繼承權(quán)。遺贈(zèng)人還可設(shè)立遺囑，處分遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議指定的財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)。遺贈(zèng)人與扶養(yǎng)人之間并不因此產(chǎn)生法律上的收養(yǎng)后果，扶養(yǎng)人與其親生父母之間的父母子女關(guān)系依然存在。收養(yǎng)關(guān)系成立后，被收養(yǎng)人與其生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)消除，可不再贍養(yǎng)親生父母，也無繼承權(quán)。

　　但兩者有相同之處;遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議和收養(yǎng)協(xié)議均可協(xié)議解除，或經(jīng)人民法院判決解除。一方已履行義務(wù)的可要求另一方給予適當(dāng)補(bǔ)償。

　　就本案而言，遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議不但有具體的扶養(yǎng)內(nèi)容，還有具體財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與的內(nèi)容和方式。本案的原、被告雙方訂立的過繼字約，只有負(fù)責(zé)生養(yǎng)死葬的安排，沒有關(guān)于財(cái)產(chǎn)的約定，也沒有實(shí)際扶養(yǎng)和扶養(yǎng)的事實(shí)。所以雙方所訂立不是遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議和收養(yǎng)協(xié)議，是一種以嗣后為目的的過繼行為。

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