案例

　　2008年1月18日，加入外國國籍的涂某被招聘進入上海一家中外合資的餐飲公司(以下簡稱餐飲公司)，擔任餐廳總經(jīng)理一職，每月工資人民幣1.8萬元。其間，雙方一直未訂立書面的勞動合同，同時，餐飲公司也從未為涂某辦理《外國人就業(yè)許可證》和《外國人就業(yè)證》等就業(yè)許可手續(xù)。2008年5月下旬，涂某離開餐飲公司回到美國。在同年7月中旬，涂某又以電子郵件的形式向餐飲公司提出辭職申請。然而，餐飲公司一直未結(jié)算清涂某的勞動報酬。2008年9月中旬，當涂某再次回到上海時，向餐飲公司提出要求支付拖欠的工資、在職期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資以及違法解除勞動關(guān)系的賠償金，而餐飲公司則認為涂某是自己選擇辭職，而非公司解雇，故拒絕支付。2009年4月23日，涂某向上海市勞動仲裁委申請仲裁，可是，出乎涂某意料之外的是，仲裁委員會告知涂某該案不屬于勞動仲裁受理范圍。

　　解析

　　外國人在中國進行就業(yè)，指的是沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。需要注意的是，勞動報酬的來源不僅僅局限于國內(nèi)，還包括來源于境外，而且被派遣至中國工作三個月以上的情況。

　　外國人在中國進行就業(yè)的，應(yīng)當申請辦理《外國人就業(yè)許可證書》(以下簡稱《就業(yè)許可證》)和《外國人就業(yè)證》(以下簡稱《就業(yè)證》)等許可手續(xù)，缺乏上述許可，則將不受勞動法律法規(guī)的保護而被認定為民事雇傭關(guān)系。

　　如果外國人在中國境內(nèi)提供勞動，但是一直沒有辦理《就業(yè)許可證》和《就業(yè)證》等就業(yè)許可手續(xù)的，則屬于私自雇傭，而不適用于勞動法的調(diào)整。上述案例中的涂某恰恰屬于這種情況，涂某雖然接受餐飲公司的管理并為其提供勞動、獲得報酬，但是由于餐飲公司并未辦理就業(yè)許可手續(xù)，因此，涂某并不符合勞動法意義上的勞動者，其不具有適用勞動法律的主體資格，涂某與餐飲公司之間的爭議在性質(zhì)上屬于民事雇傭爭議，而非勞動爭議。故而，勞動仲裁委員會并沒有受理涂某的請求。

　　那么，類似涂某的情形是否還存在其他救濟手段，餐飲公司的做法是否就沒有任何法律風(fēng)險了呢?

　　正如之前說過的，涂某與餐飲公司的爭議雖然不屬于勞動爭議，但是仍屬于民事雇傭爭議，因此，涂某可以向人民法院直接提起民事訴訟，當然，其訴訟請求也應(yīng)當相應(yīng)地進行變更，由于法律對雇傭關(guān)系并未規(guī)定未簽書面合同的雙倍工資以及違法解除的賠償金，因此，他只能向法院提出支付拖欠的勞動報酬這一項請求。

　　而對于餐飲公司而言，則將會面臨嚴厲的行政處罰。由于其私自雇傭外國人而未辦理就業(yè)許可手續(xù)，因此，餐飲公司的雇傭行為屬于違法雇傭，按照《外國人入境出境管理法》及其《實施細則》的規(guī)定，“對私自雇用外國人的單位和個人，在終止其雇用行為的同時，可以處5000元以上、50000元以下的罰款，并責令其承擔遣送私自雇傭的外國人的全部費用”。