所謂競業(yè)禁止，又稱為競業(yè)限制、競業(yè)回避、競業(yè)避讓，是用人單位對員工采取的以保護其商業(yè)秘密為目的的一種法律措施，是根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，限制并禁止員工在本單位任職期間同時兼職于業(yè)務競爭單位，限制并禁止員工在離職后從事與本單位競爭的業(yè)務，包括不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系或其他利害關系的其他業(yè)務單位任職，不得自行建立與本單位業(yè)務范圍相同的企業(yè)，不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營與本單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或業(yè)務。競業(yè)限制的主要目的是為了保護企業(yè)的商業(yè)秘密不會隨著職員的流動流向競爭性的企業(yè)，保持企業(yè)在競爭中的優(yōu)勢地位。用人單位給員工經(jīng)濟補償，是競業(yè)禁止協(xié)議生效的基本要件。競業(yè)禁止畢竟限制了員工的生存權利和自由擇業(yè)權利，如果員工得不到相應的補償，就會造成新的利益不平衡。而通過補償金的支付，不僅員工的損害可以彌補，而用人單位支付一些金額以保障其較大利益也是值得的。

　　我國有關競業(yè)限制的規(guī)定

　　《公司法》第61條規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應當歸公司所有。國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理，未經(jīng)國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，不得兼任其他有限責任公司，股份有限公司或者其他經(jīng)營組織的負責人。《合伙企業(yè)法》規(guī)定：合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。合伙人違反本法第30條規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務或者與本合伙企業(yè)進行交易，給合伙企業(yè)或其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定，投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務的人員未經(jīng)投資人同意不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務；以上法律只是非常原則地對競業(yè)限制的問題作出了規(guī)定，勞動部和國家科委等部門有關文件中對競業(yè)限制的問題作出了比較詳細的規(guī)定。勞動部在《關于企業(yè)員工流動若干問題的通知》中規(guī)定，用人單位可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的員工在中止或解除勞動合同后的一定期限(不超過3年)，不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的單位就職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務，但用人單位應當給予該員工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。國家建材局科技司《關于國家重點科技攻關項目成果知識產(chǎn)權保護的通知》第五條規(guī)定，承擔項目(專題)的主要研究人員，在攻關研究過程中不得調(diào)動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調(diào)離的人員，在離開原單位1年內(nèi)不得從事與攻關內(nèi)容相關的技術工作。國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條規(guī)定：單位可與行政管理人員、科技人員和其他相關人員約定競業(yè)限制。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數(shù)額的補償費。負有競業(yè)限制義務的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及單位違反競業(yè)限制條款，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制條款自行終止。競業(yè)限制期限不得超過3年。《珠海市企業(yè)技術秘密保護條例》第二十二條規(guī)定：企業(yè)與員工約定競業(yè)限制的，在競業(yè)限制期間應當按照競業(yè)限制協(xié)議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前1年從該企業(yè)獲得的年報酬總額的二分之一。第二十三條規(guī)定：企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，竟業(yè)限制協(xié)議自行終止。

　　簽訂競業(yè)限制協(xié)議需支付經(jīng)濟補償金

　　勞動部、國家科委都有規(guī)定，企業(yè)要求職工簽訂保密條款和競業(yè)限制協(xié)議的，需支付不低于職工上年收入50%的經(jīng)濟補償金。為了保護勞動者的權益，規(guī)定還特別強調(diào)：“用人單位違反競業(yè)限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費用的，競業(yè)限制條款自行終止。”“競業(yè)限制的期限最長不得超過三年”。

　　五類員工需負"競業(yè)禁止義務"

　　從競業(yè)禁止的對象上看，主要針對公司的五類關鍵崗位員工：第一，高層管理者；第二，技術研發(fā)人員；第三，高級營銷人員(直接掌握著大量的客戶資源)；第四，重要管理崗位的人員，如hr、財務管理、法務管理人員，許多公司關鍵資料都在他們那里；第五，重要信息員，企業(yè)內(nèi)的各種調(diào)研數(shù)據(jù)等都掌握在他們手里，這主要是針對咨詢行業(yè)來說。

　　企業(yè)在運用競業(yè)禁止條款進行自我保護時，要注意以下幾個問題：

　　(一)用人單位只應當與接觸、知悉、掌握商業(yè)秘密的員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，而不是普通員工或職工，更不能是全體員工。

　　(二)競業(yè)禁止的職業(yè)種類和范圍，應當是員工在企業(yè)所從事的或接觸到的特殊的、專門的業(yè)務范圍，而不應無限擴大到整個行業(yè)，對范圍約定應當明確、清晰和合理。

　　(三)競業(yè)禁止的時間限制，則要根據(jù)勞動者所從事的不同行業(yè)，企業(yè)所在的不同區(qū)域，技術更新的不同時間而確定。一般為3年左右。

　　(四)競業(yè)禁止協(xié)議中最重要的就是有關合理補償?shù)膬?nèi)容，沒有約定補償?shù)母倶I(yè)禁止協(xié)議是無效的。合理的補償應當與員工的收入情況相一致，還應綜合考慮到這一商業(yè)秘密帶給用人單位的利益，競業(yè)禁止的時間長短，區(qū)域范圍的大小等情況，總的來講，應當高于該職工離職前12個月總收入的二分之一。

　　(五)企業(yè)違反競業(yè)禁止約定的，該協(xié)議自動終止，員工不再受其約束。但是依據(jù)"先履行抗辯權原則"，如果離職員工違反競業(yè)禁止的約定，則可以免除企業(yè)支付經(jīng)濟補償金的義務，并有權要求離職員工繼續(xù)履行競業(yè)禁止協(xié)議直至終止。同時企業(yè)可以要求該員工承擔違約責任或侵權的民事責任。

　　(六)在員工入職、進入核心崗位之前就應該與其簽訂競業(yè)禁止合同，而不是在其提出離職后再補簽。

　　商業(yè)秘密和競業(yè)限制中存在的問題

　　從有關法律、法規(guī)及文件的規(guī)定可以看出，我國現(xiàn)有的關于商業(yè)秘密和競業(yè)限制的規(guī)定存在以下問題：

　　在保護商業(yè)秘密中，競業(yè)限制是一個有效的保護方式。但是我國的競業(yè)限制的條款與商業(yè)秘密保護條款一樣零零散散，沒有形成一個完整的體系，并且不宜操作。

　　《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》的競業(yè)限制條款主要針對的是企業(yè)高級管理人員，對于企業(yè)員工，特別是科技人員的競業(yè)限制沒有作出規(guī)定。《關于企業(yè)員工流動若干問題的通知》、《關于國家重點科技攻關項目成果知識產(chǎn)權保護的通知》、《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》是部門的一般規(guī)定，不具有權威性。

　　我國關于商業(yè)秘密的保護并不是法定的企業(yè)員工的義務，必須由企業(yè)與員工約定。但是關于保密費的支付標準卻沒有一個比較明確的規(guī)定。更突出的問題是，企業(yè)規(guī)定員工離職后的競業(yè)限制，實際上是限制了員工的擇業(yè)自由。相關法規(guī)對員工競業(yè)限制限制的補償?shù)囊?guī)定過于原則，既不利于保護企業(yè)的商業(yè)利益，也不利于保護員工的合法權益，因此尋求一個企業(yè)和員工利益的平衡點，確定一個合理的補償標準是非常必要的。

　　保密合同中的提前通知期和競業(yè)限制

　　所謂商業(yè)秘密是指不為公眾所熟悉、能為權力人帶來經(jīng)濟效益、具有實用性并經(jīng)權力人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息，包括原料配方、工藝流程、技術訣竅、設計資料、管理方法、營銷策略、客戶名單、貨源****等。商業(yè)秘密是一種無形財產(chǎn)權，對商業(yè)秘密予以法律保護，是保護正當競爭、保障市場經(jīng)濟有序運行的必然要求。《勞動法》規(guī)定："勞動合同的當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項"，根據(jù)以上規(guī)定，用人單位為了保護自己的商業(yè)秘密，可以通過合同或協(xié)議的方式約定勞動者保守商業(yè)秘密的措施和事項，提前通知期和競業(yè)限制就是保守商業(yè)秘密的具體措施。

　　《中華人民共和國勞動法》第三十一條規(guī)定，勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位，此通知期間即為提前通知期。既然用人單位可以采用提前通知期和競業(yè)限制作為勞動者保守商業(yè)秘密的措施，那么是否可以在合同中同時約定？《北京市勞動合同規(guī)定》第十八條規(guī)定，用人單位在與按照崗位要求需要保守用人單位商業(yè)秘密的勞動者訂立勞動合同時，可以協(xié)商約定解除勞動合同的提前通知期。提前通知期最長不得超過6個月，在此期間，用人單位可以采取相應的脫密措施。根據(jù)以上規(guī)定，用人單位在提前通知期間采取相應的脫密措施后勞動者就不必再受競業(yè)禁止的限制，根據(jù)以上規(guī)定，提前通知期和競業(yè)限制不能同時約定，也就是用人單位只能采取其中的一種作為保護商業(yè)秘密的措施，該項規(guī)定的實質(zhì)涵義，應是防止用人單位的過度限制而可能影響勞動者的擇業(yè)權利。

　　競業(yè)禁止糾紛的審查

　　(一)合理補償。用人單位給予勞動者合理補償，是用人單位與勞動者簽訂離職競業(yè)禁止協(xié)議生效的基本要件。根據(jù)勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》和國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》的規(guī)定，約定競業(yè)限制條款，用人單位應當向勞動者支付補償金。如果由于用人單位支付的補償費較少，造成法院不能支持原告的競業(yè)禁止要求的，勞動者原則上應當返還補償費。但是，法院判令返還補償費的前提是原告有要求返還的訴請。

　　(二)限制范圍。競業(yè)禁止限制的主體范圍不宜過寬。用人單位簽訂競業(yè)禁止合同應當具有可保護利益。企業(yè)應選擇接觸、了解或掌握企業(yè)商業(yè)秘密人員及其高級管理人員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，達到保護企業(yè)核心秘密和經(jīng)營利益的目的。對于只具有普通技能且未接觸到用人單位商業(yè)秘密的勞動者簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議原則上無效。但是，法院對當事人競業(yè)禁止理由的審查主要是形式審查，原告對限制作出合理解釋并提供初步證據(jù)即可。

　　但是，審查競業(yè)禁止的可保護利益并不說明競業(yè)禁止條款與保密條款是一回事。競業(yè)禁止主要還是通過合同的方式約定違約責任，除可以起到保護企業(yè)商業(yè)秘密目的外，還可達到保護企業(yè)經(jīng)營利益等目的。同時，是否具有保密義務并非競業(yè)禁止成立的必要要件。然而，勞動者一旦違反了保密條款，承擔的卻是侵犯他人商業(yè)秘密的侵權責任。保密條款說明企業(yè)采取了保密措施，是構成侵犯商業(yè)秘密的要件之一。

　　(三)限制時間。國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》規(guī)定，單位可以在勞動聘用合同、知識產(chǎn)權權利歸屬協(xié)議或者技術保密協(xié)議中，與對本單位技術權益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或業(yè)務。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數(shù)額的補償費。競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。

　　競業(yè)禁止糾紛的司法程序問題

　　(一)競業(yè)禁止糾紛是否屬于勞動爭議，是否須經(jīng)過勞動爭議仲裁前置程序。

　　對此，我國勞動法及相關的勞動仲裁條例中并沒有明確規(guī)定，地方性的法律法規(guī)對此也存在不同規(guī)定。當事人的救濟手段也應該是雙方面的，原告既可以將其作為勞動爭議處理，按勞動法的有關規(guī)定尋求公法上的救濟；又可以將其作為知識產(chǎn)權案件列入普通的民商事糾紛，直接尋求私法上的保護。實踐中，競業(yè)禁止糾紛申請勞動仲裁的案例已有發(fā)生，但法院直接受理競業(yè)禁止糾紛的情形也是大量存在的。所以，從保障雙方當事人的利益來講，兩種手段應該是并行不悖的。

　　(二)支付補償費是否構成競業(yè)禁止條款有效的必要條件

　　我國法律法規(guī)對此沒有明確規(guī)定，但立法趨勢已體現(xiàn)出將補償費作為合同必備條款的傾向。司法實踐中也實際采納了雇主未給予雇員合理的補償費即認定競業(yè)禁止條款無效的觀點。從公平原則來看，用人單位運用競業(yè)禁止條款限制員工離職后的活動時，應給予員工相應的經(jīng)濟補償。

　　"后履行抗辯原則"的引入要求我們重新審視競業(yè)禁止條款中的補償費給付問題，不能再以是否給付補償費為單一標準來判斷競業(yè)禁止條款的效力。就個案而言，要對合同中約定的補償費給付時間和員工實際違約行為發(fā)生的時間加以審查，如果員工違約在先，則應免除原用人單位的支付義務，且原用人單位并不因此而喪失要求員工承擔競業(yè)禁止違約或侵權的民事責任。

　　(三)在競業(yè)禁止中違約賠償標準的舉證責任

　　在競業(yè)禁止合同中沒有約定違約責任的情況下，應以用人單位所受到的實際損失來確定賠償標準。用人單位有提供因此而遭受損失的合理證明的舉證責任。

　　競業(yè)禁止協(xié)議的生效和解除

　　競業(yè)限制協(xié)議的解除條件更多地受制于法律的直接規(guī)定，其中主要的原因在于用人單位在要求勞動者履行競業(yè)避止的義務時，應當向其支付競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金。

　　首先，如果由于用人單位不按協(xié)議約定支付經(jīng)濟補償金并且經(jīng)勞動者要求仍不支付的，則勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議；但是如果用人單位與勞動者沒有明確約定經(jīng)濟補償金的標準和支付形式，則勞動者不能直接要求解除該協(xié)議，其仍須繼續(xù)履行競業(yè)避止義務，但雙方可以就具體的補償數(shù)額爭議訴諸勞動爭議處理機構，用人單位應按該機構確認的標準及原約定的競業(yè)限制期限一次性支付經(jīng)濟補償金。

　　其次，用人單位可以在競業(yè)限制協(xié)議生效前或履行期間單方提出解除協(xié)議，但必須提前一個月通知勞動者。

　　調(diào)整工作崗位約定競業(yè)禁止條款用否支付經(jīng)濟補償？

　　根據(jù)原勞動部1996年355號《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》的第2條規(guī)定，競業(yè)禁止條款有兩種：

　　用人單位與掌握商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定"在勞動合同終止前或者該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)(不超過6個月)，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關內(nèi)容"。對于這種情況，用人單位約定競業(yè)禁止條款時，可以不向勞動者支付經(jīng)濟補償。

　　另一種是“用人單位可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或者解除勞動合同后的一定期限內(nèi)(不超過3年)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務。”那么，對于這種情況，用人單位約定競業(yè)禁止條款時，必須向該勞動者支付經(jīng)濟補償。