[案情]

　　某房地產開發公司(以下簡稱“開發公司”)取得了一塊土地的使用權，在進行開發前期的準備工作期間，于2002年3月與劉某簽訂了一份協議，約定：開發公司同意劉某在指定區域內施工采石，劉某向開發公司交納保證金5000元、管理費5000元(后用開具發票的形式變更為地壩費 10000元);劉某在施工中發生的一切事故，由劉某負責。協議簽訂后，劉某雇請熊某等人采石。同年9月19日，正在進行采石作業的熊某，被同屬開發公司的相鄰工地放炮飛起的石塊砸傷頭部，造成四級傷殘。熊某向市勞動保障部門申請工傷認定，市勞動保障部門認為熊某提交的工傷認定申請材料，不能證明其與開發公司存在勞動關系或事實勞動關系，遂作出了不予受理工傷認定的決定。熊某不服，向省勞動保障部門申請復議，復議維持了市勞動保障部門的決定。熊某仍不服，向法院提起行政訴訟，要求撤銷市勞動保障部門不予受理的行政決定。該案后以原告申請撤訴而結案。

　　[分析]

　　在認定熊某與開發公司之間是否存在勞動關系上有兩種截然對立的觀點。一種觀點認為，熊某與開發公司之間存在勞動關系。理由是：開發公司在進行開發前期的準備工作期間，將平整房屋地基的部分工作承包給無資質的劉某完成，屬建設工程中的分包行為。劉某雇傭熊某工作，熊某雖與開發公司在形式上無直接的勞動關系，但由于開發公司與劉某之間的分包行為違反有關法律規定，故對熊某的受雇行為應視為在為開發公司工作，因此可以認定雙方間存在勞動關系。

　　另一種觀點認為，熊某與開發公司之間不存在勞動關系。理由是：劉某與開發公司之間不屬工程承包關系，故談不上是否存在違法分包行為。劉某只是有償開采石料，這是一種對物權有償使用的情況。熊某只是受劉某雇傭，與開發公司不存在工作上的關系。

　　[評析]

　　筆者贊同第二種觀點。

　　首先，從開發公司與劉某之間的協議內容來看，完全不符合建設工程施工合同的法定內容(見合同法第275條)，并且劉某也不具備簽訂此類合同的主體資格。其次，開發公司取得土地使用權的主要目的是修建房屋，平整地基是其必然要完成的前期工作，該項工作既可以承包給有資質的施工企業完成，也可以自己組織人員完成。但是，開發公司很顯然沒有采用上述兩種方式進行，而是采用了一種特別方式，即在自己所取得的土地使用權的基礎上，通過協議方式為他人設定一項特別權利，在他人行使該特別權利的過程中實現自己平整土地的目的。從法理上講，筆者認為該項特別權利可以稱之為“特定區域采石權”，它屬于用益物權的一種形態。由于目前我國法定用益物權范圍遠不能適應社會經濟生活的需要，《民法通則》和一些單行法律僅規定了國有土地使用權、土地承包經營權、采礦權、漁業權、狩獵權等用益物權，導致在現實經濟生活中，交易雙方以合同方式為一方設定用益物權作為交易對價的情形時有出現。雖然物權法草案中擬定了鄰地利用權、居住權、取水權等新的“法定”用益物權，但筆者認為還是不能滿足現實需要。因此，對實踐中交易雙方以合同方式為一方設定的用益物權，有必要從法理上進行疏理、研究。

　　如在建設工程領域中，很多房地產開發企業在開發已經取得使用權的土地時，對構成土地的石料(妨礙土地開發使用需被平整的部分)在處理上通常采用兩種方法，一是自己雇請工人切取出后出賣(由于未切取出前屬于土地的構成部分，不具有民法上物的獨立性，故不能作為交易標的)或者用于修建等用途;二是允許其他采石商開采，雙方協商對價。第二種方式的一個重要特點就是為采石商設定采石權作為其應獲取的交易對價。再結合本案開發公司與劉某之間協議的具體內容進行分析：開發公司為劉某設定了在開發公司已經取得土地使用權的土地上開采石料的采石權，開發公司獲取的對價是無需再為平整土地支出其他費用的消極收入和10000 元“地壩費”積極收入;劉某獲取的對價是在該片土地上開采石料的“區域采石權”。

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