無固定期限勞動(dòng)合同面面觀

　　一、須訂立無固定期限勞動(dòng)合同的法定情形

　　無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。

　　相比 《勞動(dòng)法》， 《勞動(dòng)合同法》在無固定期限勞動(dòng)合同制度上進(jìn)行了突破，規(guī)定在以下情形下可訂立或應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：

　　1、用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同;

　　2、勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同;

　　3、用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同;

　　4、連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

　　用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，不受勞動(dòng)者的工作年限限制。在上述2、 3、 4種情形下，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，用人單位沒有選擇權(quán)，必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

　　但在勞動(dòng)者符合2、 3、 4種情形下，用人單位提出訂立固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者也同意的，用人單位能否與勞動(dòng)者訂立固定期限勞動(dòng)合同?

　　筆者認(rèn)為，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致訂立固定期限勞動(dòng)合同，不違反法律規(guī)定，用人單位可以與勞動(dòng)者訂立固定期限勞動(dòng)合同。

　　二、視為已訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情形

　　《勞動(dòng)合同法》第14條第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

　　“視為”已訂立無固定期限勞動(dòng)合同，雙方是否還需簽訂書面無固定期限勞動(dòng)合同呢?

　　根據(jù) 《勞動(dòng)合同法》第10條的規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。這里應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同的情形適用于固定期限勞動(dòng)合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同。訂立書面勞動(dòng)合同是 《勞動(dòng)合同法》的強(qiáng)制性要求，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，雖然視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同，但并不代表用人單位已經(jīng)與勞動(dòng)者簽訂了勞動(dòng)合同，雙方權(quán)利義務(wù)并不明確。用人單位仍需根據(jù) 《勞動(dòng)合同法》的要求與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，以明確雙方的權(quán)利義務(wù)。

　　《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》對(duì)此也作出了明確， 《條例》第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照 《勞動(dòng)合同法》第82條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。

　　三、 “連續(xù)工作滿十年”中 “連續(xù)”的理解

　　勞動(dòng)部辦公廳對(duì) 《關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間”和“本單位工作年限”的請(qǐng)示》的復(fù)函中規(guī)定， “同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間”是指勞動(dòng)者與同一用人單位保持勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間。

　　按照 《勞動(dòng)法》及有關(guān)配套規(guī)章的規(guī)定，勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，依法享有醫(yī)療期，因此在計(jì)算 “同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間”時(shí)，不應(yīng)扣除勞動(dòng)者依法享有的醫(yī)療期時(shí)間。根據(jù)上述規(guī)定的精神， “連續(xù)工作滿十年”應(yīng)當(dāng)理解為勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)地、不間斷地工作滿10年以上。連續(xù)工作滿10年的起始時(shí)間，應(yīng)從用人單位用工之日起計(jì)算，包括《勞動(dòng)合同法》施行前的工作年限。

　　在此舉一則案例：老王于1998年3月入職某公司擔(dān)任電工， 2003年6月，老王的父親重病住院，為了能照顧父親，老王于2003年7月1日向公司提出辭職，公司予以批準(zhǔn)，老王于當(dāng)日辦理了離職手續(xù)后連夜回到了老家。老王父親住院2個(gè)月后不幸病逝，辦完后事后，老王提出重新回公司上班，由于工作能力強(qiáng)，公司決定再聘用老王擔(dān)任電工， 2003年11月，老王重新辦理了入職手續(xù)。2008年9月，老王向公司提出自己已經(jīng)工作超過10年，要求訂立無固定期限勞動(dòng)合同，公司不同意。

　　上述案例中的關(guān)鍵是，老王是否在公司連續(xù)工作滿10年。根據(jù)相關(guān)規(guī)定， “連續(xù)工作滿十年”應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)地、不間斷地工作滿10年以上。老王與公司解除勞動(dòng)合同后再次入職，工作時(shí)間已經(jīng)中斷了4個(gè)多月，不符合連續(xù)的要求，因此，公司不同意簽訂無固定期限勞動(dòng)合同并不違反法律規(guī)定。

　　但值得注意的是，在 《勞動(dòng)合同法》施行前，很多單位為了規(guī)避無固定期限勞動(dòng)合同的訂立，采取要求勞動(dòng)者 “主動(dòng)辭職”或離職后間隔一段時(shí)間再入職的手段以達(dá)到工作年限“不連續(xù)”的目的，這種惡意規(guī)避法律的行為，司法實(shí)踐中法院可以確認(rèn)該行為無效。

　　勞動(dòng)者如在勞動(dòng)合同履行過程中與用人單位解除勞動(dòng)合同，一段時(shí)間后又重新入職到同一用人單位，這時(shí)候該勞動(dòng)者的工作年限已經(jīng)發(fā)生中斷，不再是 “連續(xù)”了，在計(jì)算連續(xù)工作年限時(shí)，解除勞動(dòng)合同之前的工作年限將不計(jì)入連續(xù)工作年限中。當(dāng)然，如果地方性法規(guī)對(duì)工作年限的“中斷”時(shí)間作出具體規(guī)定，則從其規(guī)定。

　　比如自2008年11月1日起施行的 《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》第24條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同，在六個(gè)月內(nèi)重新訂立勞動(dòng)合同的，除因勞動(dòng)者違反 《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定被用人單位解除勞動(dòng)合同外，勞動(dòng)者在本單位的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。

　　四、 “連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同”的理解

　　《勞動(dòng)合同法》第14條第2款第3項(xiàng)規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

　　關(guān)于 《勞動(dòng)合同法》該條的理解，用人單位有一次終止合同的權(quán)力還是兩次終止合同的權(quán)力?實(shí)踐中有兩種意見：

　　第一種意見認(rèn)為，用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，且勞動(dòng)者沒有違法違紀(jì)以及不能勝任工作的情況，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，用人單位沒有選擇權(quán)，即用人單位這時(shí)不能終止勞動(dòng)合同，必須訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

　　第二種意見認(rèn)為， 《勞動(dòng)合同法》第14條第2款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)均無 “續(xù)訂勞動(dòng)合同的”這個(gè)條件，只要達(dá)到10年則可直接簽訂，第3項(xiàng)中增加了 “續(xù)訂勞動(dòng)合同的”這個(gè)條件，根據(jù)法條前后文意思應(yīng)當(dāng)是指前面兩次固定期限勞動(dòng)合同終止后，雙方再次決定續(xù)訂勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者提出要求，則應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。如果用人單位不愿再次“續(xù)訂勞動(dòng)合同的”，即使勞動(dòng)者提出要求，也因不符合該條規(guī)定的條件而無法達(dá)到目的。

　　兩種不同的理解，對(duì)勞動(dòng)者權(quán)利有著截然不同的影響，到底 《勞動(dòng)合同法》立法原意是哪種解釋呢?全國(guó)人大常委會(huì)在關(guān)于 《勞動(dòng)合同法》的新聞發(fā)布會(huì)上對(duì)此問題就進(jìn)行了說明，立法機(jī)關(guān)的意見與第一種意見一致： “連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同以后，勞動(dòng)者沒有本法第39條和第40條規(guī)定的情形，這兩條規(guī)定的情形就是勞動(dòng)者沒有違規(guī)、違紀(jì)、違法的情形，沒有患病、負(fù)傷，不能勝任工作的情況下，勞動(dòng)者提出要續(xù)訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

　　在實(shí)踐中需注意：用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，單位可以行使的終止合同權(quán)僅在第一次合同到期時(shí)。當(dāng)單位與勞動(dòng)者簽訂第二次固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，實(shí)際已 “等同于”訂立了無固定期限勞動(dòng)合同，因?yàn)榈诙�次合同到期后，如果勞�?dòng)者要求訂立無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位必須訂立。因此，用人單位在第一次固定期限合同到期時(shí)，就應(yīng)慎重決定是否續(xù)訂勞動(dòng)合同。

　　五、辭職再聘用規(guī)避無固定期限勞動(dòng)合同是否可行

　　《勞動(dòng)合同法》頒布后，許多用人單位為了應(yīng)對(duì) 《勞動(dòng)合同法》第14條規(guī)定的 “連續(xù)工作滿十年”及“連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同”續(xù)訂勞動(dòng)合同需訂立無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定，想到了一個(gè)辦法，就是先讓勞動(dòng)者辭職，過一段時(shí)間再辦理入職手續(xù)，讓勞動(dòng)者工作年限不再連續(xù)，從而得以規(guī)避 《勞動(dòng)合同法》關(guān)于訂立無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定。

　　由于 《勞動(dòng)合同法》對(duì) “連續(xù)”二字的含義沒有作出具體規(guī)定，導(dǎo)致了實(shí)踐中各種 “辭職”事件層出不窮，嚴(yán)重?fù)p害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

　　用人單位的行為，顯然違背了誠(chéng)實(shí)信用的原則，從保護(hù)勞動(dòng)者的角度考慮，用人單位為使勞動(dòng)者“工齡歸零”，迫使勞動(dòng)者辭職后重新與其簽訂勞動(dòng)合同的，屬于惡意規(guī)避 《勞動(dòng)合同法》第14條關(guān)于訂立無固定期限勞動(dòng)合同的行為，應(yīng)認(rèn)定為無效，勞動(dòng)者的工作年限和訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算。

　　由于實(shí)踐中 “辭職”事件頻出，有關(guān)部門已經(jīng)注意到一些用人單位利用 “連續(xù)”二字做文章?lián)p害勞動(dòng)者的利益。

　　為了堵住這個(gè)漏洞，有一些省市已經(jīng)出臺(tái)了地方性的指導(dǎo)意見對(duì)此進(jìn)行約束。

　　比如廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》、 《勞動(dòng)合同法》若干問題的指導(dǎo)意見第22條規(guī)定，用人單位惡意規(guī)避 《勞動(dòng)合同法》第14條的下列行為，應(yīng)認(rèn)定為無效行為，勞動(dòng)者的工作年限和訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算： (一)為使勞動(dòng)者 “工齡歸零”，迫使勞動(dòng)者辭職后重新與其簽訂勞動(dòng)合同的。

　　六、 “買斷工齡”的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　《勞動(dòng)合同法》頒布后，實(shí)踐中出現(xiàn)了大量用人單位與勞動(dòng)者簽訂 “買斷工齡”協(xié)議。

　　用人單位通過協(xié)議約定方式讓勞動(dòng)者工齡 “歸零”，以規(guī)避簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，引起了社會(huì)各界的強(qiáng)烈關(guān)注。

　　通常，用人單位 “買斷工齡”的操作模式為：與連續(xù)工作年限即將達(dá)到10年的勞動(dòng)者簽訂協(xié)議書，對(duì)勞動(dòng)者之前的工作年限進(jìn)行 “買斷”，向勞動(dòng)者支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時(shí)，在協(xié)議書中約定重新簽訂勞動(dòng)合同后，之前的工齡不予連續(xù)計(jì)算，以規(guī)避勞動(dòng)者連續(xù)工作10年以上需訂立無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定。

　　用人單位的這種做法，是否能夠規(guī)避無固定期限勞動(dòng)合同的訂立呢?

　　其實(shí)，我們只要分析一下 《勞動(dòng)合同法》關(guān)于無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)用人單位這種規(guī)避方法是行不通的。

　　《勞動(dòng)合同法》第14條規(guī)定，勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿10年的，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，用人單位就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

　　連續(xù)工作滿10年是一個(gè)客觀事實(shí)，只要?jiǎng)趧?dòng)者一直不間斷地在該用人單位提供勞動(dòng)，就一定會(huì)達(dá)到該條件。

　　用人單位與勞動(dòng)者簽訂協(xié)議“買斷工齡”后，勞動(dòng)者仍繼續(xù)為該用人單位提供勞動(dòng)的，其工作年限仍會(huì)一直連續(xù)計(jì)算，根本無法 “買斷”。

　　用人單位在協(xié)議書中約定 “買斷”之前的工齡不予連續(xù)計(jì)算違反法律規(guī)定，屬于無效條款，當(dāng)勞動(dòng)者連續(xù)工作年限達(dá)到10年以上的，用人單位同樣負(fù)有簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)。

　　七、未訂無固定期限勞動(dòng)合同二倍工資的支付

　　《勞動(dòng)合同法》第82條第2款規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。本條的 “應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日”應(yīng)如何理解?從《勞動(dòng)合同法》規(guī)定看，應(yīng)當(dāng)理解為《勞動(dòng)合同法》第14條第2款、第3款規(guī)定的四種情形到來之日：

　　1、勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年之日的次日。

　　比如：張某于1998年2月1日進(jìn)入某公司工作，到2008年1月31日已在該公司連續(xù)工作10年，如果張某提出續(xù)訂勞動(dòng)合同，則2008年2月1日即為 “應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日”。如果未訂立無固定期限勞動(dòng)合同，公司應(yīng)從2008年2月1日起向張某每月支付兩倍的工資，直至雙方訂立書面無固定期限勞動(dòng)合同為止。

　　2、勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年，且距法定退休年齡不足10年的情況下，用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同之日.

　　比如：吳某在某大型國(guó)有企業(yè)連續(xù)工作15年， 2008年5月份吳某已經(jīng)55歲，距60歲的法定退休年齡不足10年，在這種情況下，如果吳某所在的國(guó)有企業(yè)進(jìn)行改制，確定于2008年6月1日重新與職工訂立勞動(dòng)合同，則2008年6月1日這一天即為 “應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日”。如果未訂立無固定期限勞動(dòng)合同，公司應(yīng)從2008年6月1日起向吳某每月支付兩倍的工資，直至雙方訂立書面無固定期限勞動(dòng)合同止。

　　3、用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有《勞動(dòng)合同法》第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形，雙方續(xù)訂勞動(dòng)合同之日。

　　比如： 2008年以后，小王與用人單位已連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同， 2010年2月1日雙方第二次勞動(dòng)合同到期，小王于當(dāng)天提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同，則2010年2月1日為 “應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日”。如果未訂立無固定期限勞動(dòng)合同，公司應(yīng)當(dāng)從2010年2月1日起每月向小王支付兩倍的工資，直至雙方訂立書面無固定期限勞動(dòng)合同止。

　　4、用人單位自用工之日起滿1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，則滿1年后的第1天為 “應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日”。

　　比如：李某于2008年4月1日進(jìn)入某貿(mào)易公司工作，到了2009年3月31日某貿(mào)易公司還沒有與李某簽訂書面勞動(dòng)合同，則自2009年4月1日開始，視為該公司與李某已經(jīng)訂立無固定期限的勞動(dòng)合同。在這種情形下，公司是否應(yīng)從2009年4月1日起每月向李某支付兩倍的工資，直至雙方訂立書面無固定期限勞動(dòng)合同止?

　　依據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日，應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)合同法》第82條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日，已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，并應(yīng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。

　　同時(shí)需要注意的是：根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位僅需支付自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日的每月兩倍工資，即11個(gè)月的兩倍工資，自用工之日起滿一年后即視為雙方已訂立無固定期限勞動(dòng)合同，無需再支付兩倍工資。

　　八、無固定期限勞動(dòng)合同可以解除嗎

　　無固定期限勞動(dòng)合同并非“終身合同“在法定條件下，用人單位同樣可以解除勞動(dòng)合同

　　《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(2)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(3)嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(4)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(5)因本法第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的;(6)被依法追究刑事責(zé)任的。

　　《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：(1)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(2)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;(3)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

　　《勞動(dòng)合同法》第41條規(guī)定，有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：(1)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;(2)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的;(3)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的;(4)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。以上的解除條件，同樣適用于無固定期限勞動(dòng)合同。

　　可見，勞動(dòng)者在與用人單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同后，并沒有獲得“鐵飯碗”，勞動(dòng)者存在《勞動(dòng)合同法》第39條所規(guī)定的過錯(cuò)情形下，用人單位同樣可以解除勞動(dòng)合同，且無須經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同時(shí)，勞動(dòng)者如果有不能勝任工作等情形，或者用人單位裁員的，單位也可以解除勞動(dòng)合同。

　　但是用人單位需注意，在裁員時(shí)，簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者需優(yōu)先留用。

　　九、讓勞動(dòng)者提出訂立固定期限合同有用嗎

　　依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，當(dāng)勞動(dòng)者符合下列情形之一的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：(1)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的;(2)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

　　實(shí)踐中常有一些用人單位在勞動(dòng)者符合上述條件的情況下，千方百計(jì)不與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，因此利用 “除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外”這個(gè)規(guī)定，由勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同。

　　其實(shí)如果我們對(duì)法條進(jìn)行分析，會(huì)發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者即使簽訂了固定期限勞動(dòng)合同，對(duì)用人單位也沒有什么實(shí)際意義，此時(shí)雖然簽訂的是固定期限勞動(dòng)合同，但實(shí)際上與無固定期限勞動(dòng)合同并無區(qū)別。

　　原因在于，當(dāng)勞動(dòng)者簽訂的該固定期限勞動(dòng)合同到期后，仍舊符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出或者同意續(xù)訂勞動(dòng)合同的，用人單位并不能終止勞動(dòng)合同，仍需與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

　　用人單位理解了《勞動(dòng)合同法》上述規(guī)定后，根本沒有必要挖空心思讓勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同。

　　但是，有些地方的規(guī)定比較特殊，用人單位需注意當(dāng)?shù)氐奶厥庖?guī)定。比如，上海市高級(jí)人民法院 “關(guān)于適用《勞動(dòng)合同法》若干問題的意見”認(rèn)為，勞動(dòng)者符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14條及《實(shí)施條例》第11條的規(guī)定，該固定期限勞動(dòng)合同對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時(shí)，該合同自然終止。

　　十、無固定期限勞動(dòng)合同與勞動(dòng)者的自由流動(dòng)

　　《勞動(dòng)合同法》雖賦予勞動(dòng)者在法定條件下簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的權(quán)利，但是也有不少勞動(dòng)者存在另一種誤解，即認(rèn)為一旦簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同就捆死了自己，今后想跳槽就不容易了。

　　其實(shí)，勞動(dòng)者的這種想法是完全錯(cuò)誤的，導(dǎo)致自己無法享受《勞動(dòng)合同法》賦予的法定權(quán)利，損害了自己利益。

　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14條之規(guī)定，無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。無固定期限勞動(dòng)合同并不是 “終身合同”，只是一份沒有確定終止時(shí)間的合同而已。

　　《勞動(dòng)合同法》第37條規(guī)定，勞動(dòng)者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。這是一種絕對(duì)解除權(quán)，適用于所有類型的勞動(dòng)合同。因此，勞動(dòng)者只要提前30日以書面形式通知用人單位，同樣可以解除無固定期限勞動(dòng)合同。

　　另外，勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第38條的規(guī)定也可以解除無固定期限勞動(dòng)合同。

　　十一、規(guī)避訂立無固定期限勞動(dòng)合同的常見招數(shù)

　　為了規(guī)避無固定期限勞動(dòng)合同的簽訂，實(shí)踐中用人單位常用的規(guī)避方法不外乎以下幾種：

　　1、變換簽約主體。我們都知道，勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿10年以及連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)可以要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，這里的 “連續(xù)”應(yīng)當(dāng)是在同一個(gè)用人單位的 “連續(xù)”工作，如果用人單位不同，自然不可能 “連續(xù)”了。

　　于是，一些用人單位為了讓勞動(dòng)者工作年限無法 “連續(xù)”，注冊(cè)2個(gè)以上獨(dú)立法人的企業(yè)，當(dāng)與A公司合同期滿后，由B公司與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。有些集團(tuán)公司旗下有多個(gè)子公司，由不同子公司分別與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，通過變換簽約主體規(guī)避無固定期限勞動(dòng)合同的訂立。

　　對(duì)此法律作出了限制，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條規(guī)定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模�新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。

　　2、 “連續(xù)”工作年限中斷。實(shí)踐中一般表現(xiàn)為用人單位要求勞動(dòng)者先辭職，過一段時(shí)間再入職，或者在勞動(dòng)合同到期后終止勞動(dòng)合同，過一段時(shí)間再聘用，讓連續(xù)工作年限和連續(xù)兩次固定期限勞動(dòng)合同發(fā)生 “中斷”，規(guī)避簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

　　3、合同順延。用人單位在勞動(dòng)合同中約定，勞動(dòng)合同到期后讓其自動(dòng)順延，規(guī)避續(xù)訂勞動(dòng)合同的次數(shù)，目的是不連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同。

　　4、勞務(wù)派遣。當(dāng)用人單位與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同到期后，告知?jiǎng)趧?dòng)者與某勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，再由勞務(wù)派遣公司派遣到原公司工作，一般保持工作崗位、工資待遇等條件不變，而對(duì)勞動(dòng)者來說，如果不與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，可能就丟了這份工作。

　　5、合同變更。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，將原勞動(dòng)合同期限延長(zhǎng)，通過對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行變更規(guī)避 “續(xù)訂”勞動(dòng)合同，從而避免連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后面臨著簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。

　　《勞動(dòng)合同法》既然設(shè)計(jì)了無固定期限勞動(dòng)合同制度，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У膱?zhí)行，對(duì)于用人單位采用的規(guī)避方法，國(guó)家也將出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)定或司法解釋予以禁止。當(dāng)然，勞動(dòng)者也應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的法律常識(shí)，在用人單位采用規(guī)避手段時(shí)謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)。

　　目前，有些地方性指導(dǎo)意見已經(jīng)對(duì)用人單位的規(guī)避行為做了限制，比如廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》、《勞動(dòng)合同法》若干問題的指導(dǎo)意見第22條規(guī)定，用人單位惡意規(guī)避《勞動(dòng)合同法》第14條的下列行為，應(yīng)認(rèn)定為無效行為，勞動(dòng)者的工作年限和訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算：(一)為使勞動(dòng)者 “工齡歸零”，迫使勞動(dòng)者辭職后重新與其簽訂勞動(dòng)合同的;(二)通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)交替變換用人單位名稱的;(三)通過非法勞務(wù)派遣的;(四)其他明顯違反誠(chéng)信和公平原則的規(guī)避行為。

　　無固定期限合同的6大經(jīng)典案例

　　■案例1

　　因法定事項(xiàng)順延導(dǎo)致勞動(dòng)合同超過十年，是否續(xù)簽?

　　法定合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動(dòng)者的特殊情況，并不引發(fā)訂立無固定期限勞動(dòng)合同的后果。因此，在這種情形下無權(quán)要求公司與其訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

　　■案例2

　　兩次續(xù)簽勞動(dòng)合同，第三次用人單位是否必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同?

　　張先生于2009年1月初進(jìn)入本市一家企業(yè)工作，企業(yè)與其簽訂了1年期限勞動(dòng)合同，合同期滿后雙方又續(xù)簽了1年期限的勞動(dòng)合同。 2011年1月勞動(dòng)合同到期，張先生認(rèn)為其與企業(yè)已經(jīng)簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同，提出與企業(yè)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，企業(yè)沒有同意，張先生提出勞動(dòng)仲裁，要求續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同。

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是勞動(dòng)者與用人單位連續(xù)兩次訂立固定期限勞動(dòng)合同后，用人單位沒有與其續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者是否可以要求用人單位簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。

　　根據(jù)上海目前的裁審口徑，對(duì)于第三次訂立勞動(dòng)合同，用人單位和勞動(dòng)者需要存在雙方合意，只有用人單位和勞動(dòng)者雙方第三次都同意訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位就必須與其訂立。這就意味著，若公司不同意續(xù)簽第三次勞動(dòng)合同，張先生向企業(yè)提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同，企業(yè)可以不與其訂立。在此提醒勞動(dòng)者，已經(jīng)簽訂兩次勞動(dòng)合同，第三次簽訂合同的主動(dòng)權(quán)在于企業(yè)。一旦企業(yè)提出續(xù)簽勞動(dòng)合同，那么勞動(dòng)者應(yīng)該抓住機(jī)會(huì)，主動(dòng)提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，維護(hù)自己應(yīng)有的權(quán)利。

延伸閱讀：勞動(dòng)法全文、勞動(dòng)合同法全文

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