編者按：

　　勞動合同法自2008年1月1日實施以來，新情況新問題不斷出現。記者在調查中發現，當前，一些具有行業普遍性特點的經營慣例，與勞動合同法發生碰撞。如果所涉行業不能及時應變，將面臨巨大的法律風險。

　　為了提示企業法務風險，推動勞動合同法實施，本報特選取三個典型行業進行報道。探討的問題分別是：餐飲業的大廚承包制是否合規;出租車行業司機按最低工資標準繳納社保是否合理;對停車管理員能否用承包合同取代勞動合同。

　　月收入3000元離職補償標準800元

　　李強是北京天福山出租汽車管理公司的一名出租車司機。從2001年開始，當了8年多的的哥，跑遍了北京的大街小巷。如果沒有去年與公司的勞動糾紛，李強說他也許會一直干下去，沒準還能當個公司“元老”什么的。

　　2007年2月，李強與天福山公司續簽了兩年的勞動合同，約定合同期限為兩年，工資標準按北京市最低工資標準執行。

　　2009年合同到期后，李強沒有接到公司不續簽勞動合同的通知，而是要求在家等候更新車輛。等到2009年5月12日，李強到公司要求續簽時，才得到公司的口頭答復：勞動合同不再續簽了。

　　在家等待了3個月，卻是這樣的結果，李強很想不明白。

　　為了追回已向公司交納的車輛押金，補償自己3個月期間的社保損失和解除勞動合同后的經濟補償金，他把公司告上了法庭。

　　在向一審法院提起的訴訟請求中，李強提出按每月3000元的標準給付其2008年至2009年一年半的經濟補償金4500元，并提供了該公司2005年3月出具的工資《證明》，該證明載明：我公司司機李強，月收入約3000元，每日約136元。

　　一審法院認為，李強雖然提供了天福山公司出具的《證明》，但根據他與公司簽訂的《勞動合同書》約定，其工資標準按北京市最低工資標準執行。遂判決公司按照每月800元的標準，給付李強1200元經濟補償金。

　　李強對這個判決結果不服，提出上訴。

　　二審法院認為，結合出租車司機取得勞動報酬的特殊性，以及《證明》出具時的用途，一審法院認定李強月工資標準為北京市同期最低工資并無明顯不妥。二審法院維持原判。

　　對于終審判決結果，李強認為雖然合法，但是“依然很不滿”，因為“不太合理”。李強稱自己每月的實際收入，是總收入減去份兒錢、油費、保養等費用，至少在3000元以上，這也可以從個稅繳納值推算出來。

　　法院傾向于擬按個稅額倒推月收入

　　據主審此案的劉法官介紹，由于出租車行業的特殊屬性，司機的收入不好認定。若未在勞動合同中寫明工資標準，在發生爭議時依據最低標準計算也屬無奈之舉。

　　劉法官介紹，目前出租車工資標準確認方法有以下四種：按最低工資標準計算;按所繳納個人所得稅金額倒推;按社會平均工資的60%計算;根據勞動者和企業簽訂勞動合同的時候約定的工資標準(約定的工資不低于法定的最低工資標準)計算。

　　四種標準均合法，法官可依據不同案情酌情選擇。該案判決是選擇按最低工資標準計算經濟補償金。

　　作為爭議問題，北京市第一中級人民法院民六庭目前對此進行了專門調研，并建議統一按照司機納稅額推算出的月收入作為標準。即若該司機按行業通常標準繳納75元個人所得稅，可初步推知司機月收入為3000元左右，并依此作為斷案標準。

　　采訪中，大多數司機對依據個稅倒推月收入的計算方法表示認同。

　　北京市總工會法律部部長張恒順稱，法官依此斷案是一種合理的“變通”。出租車行業具備特殊的行業屬性，法官在斷案時需要尋求一個依據，而對于司機來說舉證比較困難。

　　那么出租車行業是否有可供參考的平均工資呢?記者登錄北京市統計局網站，獲悉目前北京尚沒有出租車行業的平均工資數據。統計局內部人士稱，平均工資統計僅限于整個北京市職工的平均水平，出租車司機是其中的從業者，因為也可參考2009年48444元(年收入)的數據。

　　行業工資集體協商或可降低糾紛

　　2009年4月8日，北京市總工會交通運輸業工委發布關于《北京市出租汽車駕駛員集體合同示范文本》及相關問題的說明。該文本在2009年3月召開的北京市出租汽車行業勞動關系三方第一次會議上討論通過。

　　其中明確規定，駕駛員的工資共由兩部分構成：一、《承包營運合同書》約定的企業應支付給駕駛員的崗位補貼;二、駕駛員繳納承包定額后的營運收入減去駕駛員合理營運成本支出的剩余。

　　張恒順稱，切實推進出租車行業工資集體協商，或可降低由此引發的勞動糾紛。駕駛員普遍認為按最低工資標準不合理，而出租車運營企業若認為按司機實際收入會顯著提高企業負擔。這種情況下雙方可通過集體協商方式，探尋兩方可接受的居中標準，并將協商結果寫進集體合同文本，在發生爭議時，有據可依。

　　北京市第一中級人民法院民六庭法官高海鵬在接受記者采訪時分析：由于行業特點，出租汽車司機的工資收入被分為勞動合同約定的工資和運營報酬兩部分;前者數額比較明確，通常就是最低工資標準;但后者因各個司機的運營收入不同而存在實際差異，具體數額難以證明。

　　當案件審理中需要以工資為基數計算經濟補償金或社會保險待遇時，如何認定出租車司機的工資標準成為難題。

　　目前，對于類似出租車司機這種工資收入不固定的勞動者，其計算經濟補償金和社會保險待遇的工資基數如何確定，法律尚無明文規定，造成了審判實踐中的多種不同做法。由于欠缺立法上統一明確的規定，對這些不同做法，無法在法律層面上判斷其正確與否。這就需要在立法層面上針對工資收入不固定的勞動者，專門規定其計算經濟補償金和社會保險待遇的工資基數，才能從根本上解決這一難題。

　　在立法尚未對此加以規定的情況下，現實中為預防和妥善處理這一難題，建議采取以下措施：一是由相關政府部門或相關行業協會定期統計并公布該行業的平均工資收入作為參考;二是由相關政府部門牽頭，組織行業協會與勞動者進行集體協商，以集體合同的方式對工資基數作出合理的約定。在目前既無立法明確規定、也無相關統計數據及合理約定的情況下，采用個人所得稅倒推的方法來確定工資標準，較為合理。