謝某系加拿大國(guó)籍，2009年2月1日，謝某進(jìn)入某貿(mào)易(上海)有限公司工作，公司與謝某簽訂了自該日起的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，雙方在合同中約定：謝某擔(dān)任公司亞太區(qū)域的總經(jīng)理。任何一方只要提前三個(gè)月通知對(duì)方，本合同即可無(wú)故解除。

　　2010年1月15日，公司向謝某發(fā)出解除勞動(dòng)合同的通知，通知稱，公司對(duì)謝某的聘任將予解除，且立即生效，公司愿意支付三個(gè)月的薪酬作為代通金。謝某認(rèn)為自己和公司簽訂的是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，不能說(shuō)解除就解除，雖然合同中約定了提前3個(gè)月通知可以解除勞動(dòng)合同，但是該約定不合理也不合法，雖然自己是加拿大國(guó)籍，但是自己在中國(guó)合法就業(yè)就應(yīng)當(dāng)受到中國(guó)法律的保護(hù)，與法律抵觸的合同條款應(yīng)當(dāng)無(wú)效，公司對(duì)自己的勞動(dòng)合同的解除屬于違法解除。交涉無(wú)果，謝某委托律師向市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起了勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，要求公司恢復(fù)自己的勞動(dòng)關(guān)系并支付違法解雇期間的工資。

　　公司則認(rèn)為，解除與謝某的合同是按照雙方約定實(shí)施的，并不存在違法的情形，更何況公司由于經(jīng)營(yíng)上的原因已于2010年3月15日經(jīng)董事會(huì)決定進(jìn)行解散和清算，現(xiàn)在的公司已經(jīng)人去樓空，由于提前解散，公司的大部分員工已經(jīng)勞務(wù)派遣公司轉(zhuǎn)聘至江蘇公司工作，謝某要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系客觀上也不可能，因此對(duì)謝某的申訴請(qǐng)求不予同意。

　　仲裁庭經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為，公司與謝某的勞動(dòng)合同并未約定支付三個(gè)月工資就可解除勞動(dòng)關(guān)系，公司的做法缺乏依據(jù)，最終裁決支持謝某的申訴請(qǐng)求。公司不服，向區(qū)人民法院提起訴訟。法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為，公司應(yīng)該恢復(fù)謝某的勞動(dòng)關(guān)系至董事會(huì)做出決議解散公司之日并正常支付謝某這段時(shí)間的工資，因?qū)倏陀^情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致的解除，公司應(yīng)向謝某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和因沒(méi)有提前一個(gè)月通知解除的代通金。對(duì)于一審判決，公司和謝某均不服并提起了上訴，日前，第二中級(jí)人民法院做出了維持原判的終審判決。

　　案例分析 　　上海君拓律師事務(wù)所主任俞敏律師評(píng)析

　　本案是一起典型的用人單位按照勞動(dòng)合同的約定解除外籍職工勞動(dòng)合同而引發(fā)的爭(zhēng)議案件，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有以下兩點(diǎn)：

　　一、公司可否這樣解除謝某的勞動(dòng)關(guān)系?

　　根據(jù)《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)合同的解除方式分為三類，即用人單位單方解除、勞動(dòng)者單方解除和雙方協(xié)商一致解除。而對(duì)于用人單位的解除權(quán)法律是予以限制的，這包括用人單位單方解除必須符合法定條件、有一定的解聘程序規(guī)定、需支付經(jīng)濟(jì)賠償金以及法定的禁止解聘情形等限制規(guī)定。而這些規(guī)定帶有強(qiáng)制性色彩，勞資雙方不能通過(guò)合同約定的方式來(lái)規(guī)避。如果約定解除條件違反法律規(guī)定，該約定就屬無(wú)效。

　　不過(guò)，對(duì)于涉外勞動(dòng)關(guān)系中的爭(zhēng)議糾紛如何適用《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律的問(wèn)題，在我國(guó)勞動(dòng)立法中處于空白。由此，外國(guó)人與我國(guó)境內(nèi)的用人單位締結(jié)勞動(dòng)關(guān)系的合同糾紛處理在不同地方就有兩種不同的處理方式，一種是認(rèn)可雙方的約定，即有約定從約定，無(wú)約定遵法定;另一種則認(rèn)為，與中國(guó)的用人單位建立合法聘雇關(guān)系的外國(guó)人，也是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，應(yīng)該遵守我國(guó)勞動(dòng)法律規(guī)定。

　　本案中，且不說(shuō)公司與謝某約定的解除條件是否違法，單就公司通知后即時(shí)解除合同的做法也與約定相違背，在謝某不予接受的情況下，公司的解除就沒(méi)有依據(jù)。那么，公司與謝某的勞動(dòng)合同約定的解除條件能否看做是協(xié)商解除呢?根據(jù)勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。但是該規(guī)定的所指的協(xié)商解除是指在合同履行過(guò)程中的協(xié)商解除，而不是事前的約定解除。因此，公司如此解雇謝某的做法，屬于違法解除。

　　二、謝某能否以公司違法解除為由要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系并支付違法解除期間的工資?

　　根據(jù)勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于用人單位的違法解除，勞動(dòng)者有權(quán)選擇要求支付雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。既然本案中的公司對(duì)謝某單方面解除勞動(dòng)合同的理由不成立，那么謝某要求公司恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系并支付恢復(fù)前的工資的要求符合法律規(guī)定。但是基于公司經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難并存在準(zhǔn)備解散的事實(shí)，法院從公平的角度考慮，認(rèn)為謝某的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該恢復(fù)至公司董事會(huì)決議解散公司之日，公司也應(yīng)支付謝某的工資至該日。由于公司解散，導(dǎo)致雙方的勞動(dòng)合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，雙方之間的勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行，故公司此時(shí)可以解除謝某的勞動(dòng)合同，但是應(yīng)該依法支付解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及因沒(méi)有提前

　　一個(gè)月通知解除的代通金。

延伸閱讀：勞動(dòng)法全文、勞動(dòng)合同法全文

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