在古羅馬法中就有雇傭契約這一法學(xué)概念，它被列入租賃契約之中。自工業(yè)革命以來，雇傭契約中逐漸分化出勞動契約這一獨特的契約類型。近代西方國家非常注重勞動契約，以國家公權(quán)強制規(guī)定，勞動法研究和發(fā)展十分迅速，其目的是確保弱勢地位的勞動者利益，以注重個人的生存權(quán)作為其價值取向，使勞動法的屬性由私法漸而轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣�法。我國隨著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善，多種經(jīng)濟(jì)成份的并存，勞動用工主體和雇傭關(guān)系非常復(fù)雜。由于我國勞動立法滯后，成文法中雇傭契約這一規(guī)定，這兩類糾紛呈上升趨勢。特別是市場調(diào)節(jié)的主導(dǎo)作用，營利性法人和非法人組織以及個體工商戶等主體，為追求利潤的最大化，不惜降低預(yù)防成本，致使社會成本加大，工傷與雇傭損害賠償問題已成為當(dāng)前的熱點、難點問題。由于勞動契約是從雇傭契約中分化而來，它們之間有近親的淵源，既有共性，又有個性，處理這兩類糾紛時很難把握，導(dǎo)致當(dāng)事人訟累，上訪不斷。筆者就所學(xué)的淺薄理論和細(xì)微的實踐經(jīng)驗，對工傷與雇傭損害賠償問題作一淺論。

　　一、 勞動契約與雇傭契約之比較

　　工傷與雇傭損害賠償，其母體分別是勞動契約與雇傭契約，該兩者是母體中的一項基本的權(quán)利和義務(wù)。在論及兩者區(qū)別之前，有必要先對兩者的母體作簡要分析。勞動契約，我國臺灣“勞動契約法”第一條規(guī)定：“勞動契約是當(dāng)事人一方對他方存在從屬的關(guān)系，提供其職業(yè)上的勞動力，而他方給付報酬的契約”。我國勞動法將其規(guī)定為：“是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”。目前，國內(nèi)外法學(xué)理論界對勞動契約的性質(zhì)存在四種觀點：1是身份契約說;2 是租賃契約說;3是勞動加工說;4是特種契約說。理論界通說是特種契約說。筆者贊同這一觀點。理由是，勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成一種獨立的契約，它符合勞動契約的特征，特種契約說較之與其他說學(xué)更具合理性。勞動契約中當(dāng)事人主體是勞動者與用人單位，他們之間形成的是勞動關(guān)系，而該關(guān)系的性質(zhì)實質(zhì)上為人格上的從屬關(guān)系，因為勞動契約締結(jié)時，勞工在勞動契約所形成的關(guān)系中并非自由獨立自主。雙方除勞動力與工資二者交換外，還包括當(dāng)事人間產(chǎn)生的范圍極其廣泛的附隨義務(wù)，如締約過程中及締約履行中的預(yù)防義務(wù)、資訊提供義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等。

　　雇傭契約是指當(dāng)事人約定，一方于一定或不定期限內(nèi)為他方服勞務(wù)，他方給付報酬的契約。雇傭契約體現(xiàn)的是當(dāng)事人締結(jié)契約時自由獨立自主的合意，當(dāng)事人的地位平等，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)平等，具有有償性、繼續(xù)性的特點。其目的在于給付勞務(wù)，以勞務(wù)本身為標(biāo)的，不對勞務(wù)產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)。

　　根據(jù)兩者概念的闡述，勞動契約與雇傭契約主要有以下聯(lián)系與區(qū)別。其聯(lián)系是：1二者都是私法上的合同。雖然勞動合同的訂立必須符合法律強行性規(guī)定，但合同內(nèi)容所屬私法上的法律關(guān)系;2二者都以給付勞動為目的。3二者都是繼續(xù)性合同。4兩者都是雙務(wù)有償合同。其區(qū)別是：1主體不同。這是勞動契約與雇傭契約產(chǎn)生差別的根本原因。勞動契約法律規(guī)定用工主體的主體必須是用人單位，即企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織雇傭合同無限制;2形式不同。勞動合同必須訂閱書面契約，雇傭契約無此限制，可以是書面，也可是口頭;3二者受國家干預(yù)的制度不同。雇傭契約是以意思自治為基本原則。合同當(dāng)事人在合同條件的約定有很大的自主自由。而勞動契約，國家經(jīng)常以強行法的形式規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù);4解決爭議的方式不同。雇傭合同發(fā)生爭議，當(dāng)事人可直接向法院起訴。勞動合同發(fā)生爭議，必須經(jīng)仲裁才能向法院訴訟;5適用的法律不同。勞動契約解決時適用勞動法的特別規(guī)定，勞動法另有規(guī)定才能適用民法規(guī)定，而雇傭合同解決時適用民法。

　　二、 雇傭與工傷損害賠償之簡述

　　在比較勞動契約與雇傭契約之后，就兩者中的損害賠償?shù)母拍罴疤卣髯饕缓喪觯�有利于對其區(qū)別。工傷是勞動契約中的一個部分，是對在工作中造成損害當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)約定的一項內(nèi)容，工傷亦稱職業(yè)傷害，在理論上，人們將“工傷”界定為因工作原因受到的傷害，是指勞動者在生產(chǎn)、勞動過程中，因工作、執(zhí)行職務(wù)行為或從事與生產(chǎn)勞動過程中，因工作、執(zhí)行職務(wù)行為或從事與生產(chǎn)勞動有關(guān)活動，發(fā)生意外事故而受到的傷、殘、亡或患職業(yè)疾病。實踐中人們進(jìn)一步把“工傷”簡化為“在工作時間、因工作受到傷害”或更直接表述為“因工作受到傷害”。工傷作為一項社會保險制度源于德國。該國1884年頒布的《事故保險法》就明確規(guī)定：“勞動者受到工業(yè)傷害而負(fù)傷、致殘、死亡，無論過失或責(zé)任在何方，雇主均有義務(wù)賠償勞動者的收入損失，傷殘者均有權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補償。”該規(guī)定著眼于勞動者受到傷害來源于工作，并不排斥勞動者受到傷害僅限于自己的工作。這已成為各國工傷保險賠償中普遍遵循的原則和制度。如勞動者在上、下班途中受到的傷害、因工外出期間突發(fā)疾病造成死亡或經(jīng)第一項搶救治療后全部喪失勞動能力的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷等。工傷賠償有四種模式：1是免除。即工傷保險取代侵權(quán)責(zé)任。這類模式國家有德、法等國，以德國最為典型。2是選擇。即勞動者可在侵權(quán)行為損害賠償與工傷保險之間選擇其一，英國和其英聯(lián)邦國家是這種模式。3是兼得。允許勞動者接受侵權(quán)行為法上的賠償救濟(jì)，同時接受工傷保險給付“即獲得雙份利益”，這一模式適用國為英國，現(xiàn)已停止使用。4補充。指受害的勞動者可同時主張侵權(quán)行為損害和工傷保險給付，但其最終所獲得的賠償或補償不得超過其實際所受之損害。這一模式適用的國家為日本、北歐等國。我國工傷賠償實質(zhì)上是第一種的賠償模式，只是因為我國工傷保險體系還不完善，法律、法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容不全，在實際操作中存在許多不足。工傷賠償適用的原則是無過錯原則。即無論職業(yè)傷害的責(zé)任在于用人單位、他人還是自己，受害者都應(yīng)得到必要的補償;這種補償是無條件的，即使勞動者個人有過錯。實行“無責(zé)任補償”，給予傷殘者及時的物質(zhì)幫助，是工傷保險法的首要準(zhǔn)則。因為勞動者勞動環(huán)境的危險性，即人與機器相比總是處于相對弱小的地位，勞動者受到傷害是難免的;勞動者的危險來自于用人單位，即凡利用機器從事生產(chǎn)活動的用人單位都有可能對其勞動者造成的職業(yè)傷害;勞動者受到傷害都是非自愿的，這就是無過錯責(zé)任原則的理論依據(jù)。同時實行無過錯責(zé)任，把舉證責(zé)任倒置給了用人單位。用人單位必須證明勞動者不在工作時間和范圍內(nèi)才能免責(zé)。其目的是使勞動者受到傷害能夠及時獲得救濟(jì)。

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